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30 de Março de 2020

Defesa Prévia

Modelo Defesa Prévia - Administrativo

Pedro Henrique Ferencz, Estudante
há 4 anos
Defesa Prévia.docx
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ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS


Processo Administrativo Disciplinar n. Xxxxxxxx


Josevaldo da Silva, brasileiro, solteiro, técnico do seguro social (matrícula nº 19932512), portador do RG nº 0.000.000-1, e CPF nº 000.000.000-2, residente e domiciliado à Rua xxxxxx, xxx, Centro, Local-PR, vem por meio desta, através de seus procuradores infra-assinado (procuração em anexo), com escritório na Rua do Fórum, nº 100, Centro, nesta cidade, com base no artigo , inciso LV da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, e no artigo 153 da Lei Federal n. 8.112/90, oferecer:

DEFESA PRÉVIA

Com base nos fatos e fundamentos que seguem.

  1. Fatos:

Em XX/XX/2016, foi instaurado o presente Processo Administrativo Disciplinar (PAD) contra o indiciado, com a publicação da Portaria nº XX/2016, o qual tem como objetivo a apuração da ocorrência de condutas previstas nos incisos I e XII do artigo 117 da Lei nº 8.112/90, o qual atende ao despacho do Presidente datado de XX/XX/2016.

Narra que no dia 20/07/2016, conforme imagens obtidas de câmeras de segurança da Agência, o servidor praticou o ato descrito no artigo 117, inciso I, da Lei Federal nº 8.112 de 1990.

Ainda, relata ter mantido relações escusas e suspeitas com empresários (Sociedade Empresária XYZ Ltda.) interessados na diminuição da carga de tributos previdenciários, requerida em processo administrativo interno, o que ofende o disposto no artigo 117, inciso XII, da Lei Federal nº 8.112 de 1990.

Contudo, as alegações não devem prosperar conforme se explicará adiante.

  1. Fundamentos Jurídicos:

2.1. Preliminar de nulidade do PAD – Da formação da comissão processante:

Preliminarmente, observa-se o dispositivo da Lei nº 8.112/90 o qual trata acerca da nulidade disciplinar:

Art. 169. Verificada a existência de vício insanável, a autoridade julgadora declarará a nulidade total ou parcial do processo e ordenará a constituição de outra comissão, para instauração de novo processo (grifo nosso).

José Armando da Costa define a nulidade processual disciplinar como "[...] vício de forma, provocando prejuízo em detrimento da verdade substancial dos fatos imputados ao servidor acusado, que contamina a validade do ato e do respectivo processo"[1].

Assim sendo, observa-se que a composição da comissão tem previsão legal na Lei nº 8.112/90, e o descumprimento dos seus dispositivos ensejam a anulação do processo.

Dessa forma, dispõe o artigo 149 da Lei 8.112/90, in verbis:

Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (grifo nosso).

Portanto, a respeito da exigência da comissão ser formada por servidores estáveis, os tribunais já pacificaram o entendimento e têm anulado processos por falta de cumprimento desse requisito, a fim de garantir que a comissão processe as apurações de modo imparcial, sem ameaças de demissões ou qualquer outro tipo de retaliação. Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSÃO PROCESSANTE INTEGRADA POR SERVIDOR EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NO CARGO DE AUDITOR FISCAL. ARTS. 149 E 150 DA LEI 8.112/90. GARANTIA AO INVESTIGADO E AOS MEMBROS DA COMISSÃO QUE, SENDO ESTÁVEIS NO CARGO, PODEM ATUAR INDEPENDENTE E IMPARCIALMENTE. NULIDADE ABSOLUTA VERIFICADA. PREJUÍZO PRESUMIDO PARA A DEFESA DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA NOS TERMOS DO PARECER DO MPF. 1. [...]. 2. A teor do art. 149 da Lei 8.112/90, o Processo Administrativo Disciplinar será conduzido por Comissão Processante composta de três Servidores estáveis designados pela Autoridade competente. Respeitadas as posições em contrário, a melhor exegese desse dispositivo repousa na afirmação de que todos os Servidores dessa CP devem ser estáveis nos cargos que ocupam, ou seja, não se encontrem cumprindo estágio probatório no momento em que indicados para a composição da Comissão Processante. 3. No caso dos autos, restou evidenciado que um dos membros da Comissão Processante encontrava-se em estágio probatório no cargo de Auditor Fiscal da RFB, do que resulta a nulidade absoluta dos atos praticados pela CP, com a participação desse Servidor, e dos que o tem por suporte. 4. Não se mostra razoável que a Administração designe Servidor não estável no cargo para integrar Comissão de PAD, gerando o risco de não ser reconhecida a suficiência da estabilidade no Serviço Público, capaz de pôr a pique o relevante e indispensável trabalho técnico da Comissão Processante. [...] 8. Está aqui comprovado que o Servidor não estável participou da instrução do Processo Administrativo, o que impõe a aplicação da sanção de nulidade absoluta ao referido ato, que acusa de forma notória e categórica os prejuízos causados ao investigado. Referida nulidade alcança, ainda, os atos que foram praticados com fundamento naqueles em que o Servidor não estável interveio, tal como apregoa a teoria dos frutos da árvore envenenada. 9. [...]. 10. Segurança concedida, em consonância com o parecer ministerial, para que sejam anulados o PAD 10108.000238/2006-94 e a pena de demissão aplicada ao Servidor, devendo o impetrante ser reintegrado no cargo de Auditor Fiscal da RFB, sem prejuízo da instauração de novo processo, em forma regular, se for o caso. (STJ - AgRg no AgRg no MS: 20689 DF 2013/0413950-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 10/12/2014, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/03/2015).

Portanto, tendo em vista a existência de um integrante da comissão que se encontra em estágio probatório, conforme demonstrado através dos documentos em anexo, requer-se desde já seja decretada tal nulidade.

2.2. Mérito:

Ultrapassada a análise preliminar de nulidade do processo administrativo, verifica-se que o indiciado foi acusado de:

a) ausentar-se durante o expediente sem autorização prévia do chefe imediato; e

b) ter mantido relações escusas e suspeitas com empresários (Sociedade Empresária XYZ Ltda.).

Tais penalidades encontram respaldo no artigo 117 da Lei 8.112/90, a qual dispõe que:

Art. 117. Ao servidor é proibido:

I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

[...]

XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

Contudo, analisados cuidadosamente todos esses tópicos de acusação, constata-se, a favor do indiciado, que:

I - quanto à acusação de ausentar-se durante o expediente sem autorização prévia do chefe imediato, esclarece que:

a) o indiciado, na data de 20/07/2016, ausentou-se da agência, porém, para ir a uma consulta médica, conforme atestado médico em anexo.

b) ressalta-se, ainda, que a própria chefia imediata autorizou a sua saída, conforme requerimento realizado em 20/07/2016 (doc. Em anexo).

c) ao final, arrola duas testemunhas para que fique comprovado, de forma indiscutível, a autorização da chefia imediata com relação a ausência do servidor durante o expediente na data de 20/07/2016;

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial pátrio com relação às faltar justificadas em decorrência de doença:

ADMINISTRATIVO - ANULAÇÃO DE ATO PUNITIVO - PUNIÇÃO DISCIPLINAR EM DECORRÊNCIA DE FALTA AO SERVIÇO DE PLANTÃO - DELEGACIA DE POLÍCIA - INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. 01. A AUTORA COMPROVOU À SACIEDADE, QUE AS FALTAS COMETIDAS FORAM DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS EM RAZÃO DA DOENÇA ACOMETIDA E DA NECESSIDADE DE PROCURAR TRATAMENTO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO E, ADICIONADO A ISSO, AS DILIGÊNCIAS REQUERIDAS, BEM ASSIM, AS PROVAS COM QUE PRETENDIA JUSTIFICAR A SUA AUSÊNCIA AO SERVIÇO, FORAM INDEFERIDAS PELA AUTORIDADE PROCESSANTE, CONFIGURANDO, DESSA FORMA, O ALEGADO CERCEAMENTO AO SEU DIREITO DE DEFESA. 02. (TJ-DF - AC: 20010111082659 DF, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Data de Julgamento: 06/12/2004, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: DJU 17/03/2005 Pág.: 83).

Dessa forma, não há que se falar na aplicação do inciso I do artigo 117 da Lei 8.112/90, porquanto houve a autorização do gerente da agência, ao contrário do alegado na Portaria instauradora.

II - quanto à gravíssima acusação de ter recebido propina, relata que:

a) primeiro, não há provas robustas no presente processo, que comprovem de maneira contundente a ação do indiciado; já que o que baseia a acusação são meramente boatos;

b) segundo que, ao contrário do alegado na Portaria, o que realmente ocorreu, foi uma conversação esporádica entre o servidor e alguns empresários acerca da referida compra e venda durante o horário de expediente.

d) assim, tendo em vista que os empresários são compradores de dois automóveis, resta comprovado que o dinheiro repassado ao servidor, refere-se, tão somente, a compra e venda de seus automóveis, e não de propina.

Nesse sentido, segue excerto da jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CORRUPÇÃO. DEMISSÃO. REEXAME DAS PROVAS. AUTORIDADE COMPETENTE. FORMALIDADES ESSENCIAIS. PROPORCIONALIDADE. NÃO FORMAÇÃO DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA. [...] 2. A infração funcional consistente em recebimento de vantagem econômica indevida (propina), e de resto todas as infrações que possam levar à penalidade de demissão devem ser respaldadas em prova convincente, sob pena de comprometimento da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. O acervo probatório não se mostra suficiente para revelar, de maneira ampla e indubitável, a corrupção supostamente cometida pelo Policial Rodoviário Federal, eis que se resume só e apenas aos depoimentos, de mesmo conteúdo, prestados pela própria vítima e seu patrão, que descreveram o ato de corrupção sofrido. 4. A proporcionalidade da sanção aplicada resta comprometida quando não se vislumbram, no conjunto de provas colacionado aos autos, elementos de convicção que desafiem a persistência de dúvidas ou incertezas quanto ao fato típico imputado ao agente. 5. Segurança concedida para anular a Portaria 513, de 07.03.2007, que demitiu o impetrante do cargo de Policial Rodoviário Federal, promovendo-se a sua reintegração no cargo. (STJ - MS: 12957 DF 2007/0160353-6, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/08/2008, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação:

e) ao final, arrola duas testemunhas para que fique comprovado a realização do contrato de compra e venda entre as partes;

Em conclusão, constata-se com base nas provas dos autos que o indiciado não é responsável pelas infrações que lhe são atribuídas, razão pela qual se entende ser de justiça o arquivamento do presente processo.

Pedidos:

Diante do exposto, requer-se:

1. O recebimento da presente defesa prévia porquanto tempestiva;

2. O acolhimento da preliminar de nulidade do PAD, tendo em vista a existência de servidor não estável na composição da comissão;

3. Caso seja superado o pleito acima, e demonstrada a inexistência da falta disciplinar por parte do investigado, nos termos da fundamentação do item 2.2, o arquivamento do PAD;

4. Sucessivamente, caso a autoridade entenda pela aplicação do inciso I do artigo 117 da Lei 8.112/90, o que somente se alega pelo Princípio da Eventualidade, requer que seja dada a oportunidade ao indiciado de repor os dias faltados, e que não se aplique a pena de advertência;

5. A juntada de documentos, bem como a oitiva de testemunhas ao final arroladas, sem prejuízo de outras provas, pertinentes e relevantes à instrução.

Nesses termos, pede deferimento.

Local, Data...

__________

Advogado

OAB xxxx


[1] COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 5. Ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 432.

1 Comentário

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excelente documento continuar lendo